全球新冠肺炎大流行背景下，多國強(qiáng)化對外國投資的審查和限制，其中2020年2月13日正式生效的美國《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）實(shí)施條例尤為引人關(guān)注，并對西方國家相關(guān)立法產(chǎn)生了一定的示范和帶動(dòng)效應(yīng)。美國從第一次世界大戰(zhàn)至今，創(chuàng)設(shè)并不斷調(diào)整國家外資安全審查制度，試圖在“對外開放”和“國家安全”之間尋求適當(dāng)平衡，但在近年也越來越顯現(xiàn)出將外資安全審查作為政策工具，對競爭對手進(jìn)行防范和打壓的傾向。
一、美國外資國家安全審查的制度設(shè)計(jì)
美國長期保持著吸引外資和對外投資第一大國的地位，外來投資是二戰(zhàn)后美國經(jīng)濟(jì)繁榮的重要原因之一。美外資國家安全審查制度始于軍事考量，但隨著之后意識形態(tài)、經(jīng)濟(jì)競爭等其他因素的引入和交織發(fā)展不斷調(diào)整，經(jīng)歷了一個(gè)從無到有、逐步強(qiáng)化的發(fā)展過程。
（一）美國外資國家安全審查制度的歷史沿革
1.制度醞釀時(shí)期（第一次世界大戰(zhàn)—1974年）。一戰(zhàn)期間,由于擔(dān)心德國企業(yè)在美投資軍事用途相關(guān)行業(yè)，1917年出臺《敵國貿(mào)易法》授予總統(tǒng)處理與敵國貿(mào)易關(guān)系的權(quán)力。二戰(zhàn)結(jié)束后，美國資本輸出大于輸入，促使其對應(yīng)制定開放政策吸引外資。這一時(shí)期，除了對來自社會主義陣營國家的防范，以及對廣播、電子通信、航空、海運(yùn)等個(gè)別產(chǎn)業(yè)的限制外，并沒有關(guān)于審查和限制外資的綜合性法案或?qū)ｉT執(zhí)行機(jī)構(gòu)。
2.制度初創(chuàng)時(shí)期（1974—1988年）。20世紀(jì)七十年代，美國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)進(jìn)入滯脹期，歐佩克國家憑借“石油美元”大舉購買美國資產(chǎn)，引發(fā)抵觸情緒。1975年美國外國投資委員會（CFIUS）的設(shè)立，成為美國開始建立外資審查制度的標(biāo)志。但成立之初的CFIUS職能僅限于對外資調(diào)查和分析，協(xié)調(diào)外資政策的實(shí)施，并未發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用。
3.制度形成時(shí)期（1988—2001年）。20世紀(jì)八九十年代，日資的大量涌入促使了1988年《?？松ヂ謇飱W修正案》和1992年《伯德修正案》的相繼通過。在這一時(shí)期,CFIUS被升格為具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)并能初步?jīng)Q定采取強(qiáng)制措施的國家安全審查機(jī)構(gòu)。至此，美國針對外資并購的國家安全審查制度基本形成。
4.制度完善時(shí)期（2001—2017年）?！?.11”恐怖襲擊后，國家安全問題成為美政府和民眾的首要關(guān)切。以迪拜港口并購案為導(dǎo)火索，《2007年外國投資與國家安全法》（FINSA）出臺。此后，CFIUS的權(quán)限不斷擴(kuò)展，審查數(shù)量大幅上升。美國的外資審查制度于這一時(shí)期走向成熟。
5.強(qiáng)化審查時(shí)期（2018年至今）。特朗普政府進(jìn)一步強(qiáng)化CFIUS的職能。2018年《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）進(jìn)一步擴(kuò)大CFIUS的審查范圍、審查權(quán)限和人員編制，增加危害國家安全的考慮因素，增強(qiáng)重啟審查權(quán)和新增中止交易權(quán)，從而使CFIUS監(jiān)管權(quán)前所未有地得到擴(kuò)大。
（二）美國外資國家安全審查的執(zhí)行機(jī)構(gòu)
CFIUS作為負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)，隨美國外資安全審查制度體系的初創(chuàng)而生，幾經(jīng)變遷，現(xiàn)由財(cái)政部牽頭，財(cái)政部長兼任委員會主席，設(shè)在財(cái)政部投資安全辦公室的秘書處承擔(dān)事務(wù)性工作。CFIUS成員分為：9個(gè)有投票權(quán)部門的負(fù)責(zé)人（財(cái)政部長、司法部長、國土安全部長、商務(wù)部長、國防部長、能源部長、國務(wù)院國務(wù)卿、美國貿(mào)易代表、國家科學(xué)技術(shù)政策辦公室主任）；2個(gè)無投票權(quán)部門的負(fù)責(zé)人（勞工部長、國家情報(bào)局局長）；5個(gè)觀察員部門負(fù)責(zé)人（白宮管理和預(yù)算辦公室、總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)顧問委員會、國家安全委員會、國家經(jīng)濟(jì)委員會、國土安全委員會的負(fù)責(zé)人）。
CFIUS對安審項(xiàng)目實(shí)施分階段審查，經(jīng)第一階段“一般審查階段”，認(rèn)為存在疑慮的項(xiàng)目進(jìn)入第二階段“特別審查階段”；經(jīng)第二階段審查,可作出通過審查或附條件通過審查的決定，或者報(bào)告總統(tǒng)建議否決交易（若存意見分歧，也由總統(tǒng)裁定）。否決交易的決定由總統(tǒng)作出,其最終決定不受司法審查。此外,CFIUS每年還要定期向美國國會匯報(bào)審查情況，從而形成了總統(tǒng)、國會和CFIUS三方共同進(jìn)行外資審查的監(jiān)管體系。
二、FIRRMA實(shí)施細(xì)則展現(xiàn)出美國外資安全審查的發(fā)展取向
2020年2月生效的FIRRMA實(shí)施細(xì)則,是FIRRMA的具體操作指南，在外資審查范圍、強(qiáng)制申報(bào)、審查時(shí)限等方面做出一系列重要調(diào)整和詳細(xì)規(guī)定，體現(xiàn)出了美國在推動(dòng)外資國家安全審查“現(xiàn)代化”方面的發(fā)展取向，主要特點(diǎn)包括：
一是審查范圍更寬泛，首次將非控制性投資納入。CFIUS以往僅對可能導(dǎo)致外國人實(shí)際控制美國企業(yè)業(yè)務(wù)的交易具有管轄權(quán)，而“控制”的重要標(biāo)準(zhǔn)一般是外資持股10%以上。FIRRMA實(shí)施細(xì)則首次建立了對于特定領(lǐng)域非控制性投資的審查程序，允許CFIUS對涉及關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或敏感個(gè)人數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)的美國企業(yè)的非控制性外國投資開展審查。
二是審查對象更明確，詳細(xì)列示審查的具體領(lǐng)域。FIRRMA實(shí)施細(xì)則明確列舉了對非控制性投資應(yīng)納入審查范圍的四類特定領(lǐng)域。一是關(guān)鍵技術(shù)，包括被列入《彈藥出口清單》《商業(yè)管制清單》等法規(guī)的關(guān)系國家安全的導(dǎo)彈技術(shù)、核技術(shù)和軍民兩用技術(shù)等，以及《2018年出口管制改革法案》所規(guī)定的新興和基礎(chǔ)技術(shù)，F(xiàn)IRRMA實(shí)施細(xì)則還詳細(xì)列舉了須審查的27個(gè)敏感行業(yè)。二是關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，共涉及28類設(shè)施系統(tǒng)，包括美國企業(yè)擁有、運(yùn)營、制造、供應(yīng)或服務(wù)的重要信息系統(tǒng)和行業(yè)支撐控制系統(tǒng)，如衛(wèi)星系統(tǒng)、電信設(shè)施、油氣存儲和管線系統(tǒng)、金融基礎(chǔ)設(shè)施、公共供水系統(tǒng)等。三是敏感個(gè)人數(shù)據(jù)，共涉及11項(xiàng)，包括企業(yè)直接或間接收集維護(hù)的可能被外國投資者以威脅國家安全的方式加以利用的美國公民信息，包括金融數(shù)據(jù)、位置信息、健康數(shù)據(jù)、基因檢測資料、通信數(shù)據(jù)、政府人員信息等。四是軍事等特定設(shè)施（樞紐機(jī)場、戰(zhàn)略海港、軍事設(shè)施、政府機(jī)構(gòu)等）周邊房地產(chǎn)，其附錄中分類列出了有關(guān)設(shè)施的詳細(xì)清單約200處。
三是申報(bào)要求更嚴(yán)格，首次增加“強(qiáng)制申報(bào)”要求。一直以來，美國外資安全審查都是企業(yè)自愿申報(bào)。此次生效的FIRRMA實(shí)施細(xì)則規(guī)定了實(shí)行強(qiáng)制申報(bào)的情形：一是外國政府在交易中直接或間接獲得“重大利益”的，即外國投資者在美企業(yè)中直接或間接擁有25%或以上的表決權(quán)，且外國政府直接或間接擁有該外國投資者49%或以上的表決權(quán)；二是投資“CFIUS關(guān)鍵技術(shù)試點(diǎn)計(jì)劃”范圍內(nèi)業(yè)務(wù)的美國企業(yè)，包括核能發(fā)電、半導(dǎo)體制造和生物技術(shù)等敏感領(lǐng)域的設(shè)計(jì)、研發(fā)和制造企業(yè)。
四是審查程序更繁瑣，延長審查程序時(shí)限、授權(quán)收取申報(bào)費(fèi)用及罰款。FIRRMA實(shí)施細(xì)則保留了CFIUS以往審查程序的核心部分，并給予CFIUS更多用于審查的時(shí)間。在審查費(fèi)用方面，規(guī)定CFIUS可收取申報(bào)審查的投資項(xiàng)目交易額的1%作為申報(bào)費(fèi)，上限30萬美元。在罰款方面，明確CFIUS可以對違反投資審查規(guī)定的當(dāng)事方處以罰款，如在申報(bào)材料中發(fā)生重大遺漏、作出錯(cuò)誤或虛假陳述的，可處以最高25萬美元的民事罰款；未能遵守強(qiáng)制性申報(bào)程序的，可處以最高25萬美元或等同交易額的民事罰款。
五是審查權(quán)限進(jìn)一步擴(kuò)充，審查政治化趨勢明顯。基于FIRRMA實(shí)施細(xì)則的出臺，CFIUS實(shí)現(xiàn)有史以來最大規(guī)模擴(kuò)權(quán)，包括有權(quán)識別屬于其管轄范圍但沒有提交正式通知的交易；擁有中止交易權(quán)和豁免權(quán)，在審查期或調(diào)查期內(nèi)即可暫停交易，而無須獲得總統(tǒng)指令，還可自行決定免除對某些交易的審查；對緩解協(xié)議的履行情況持續(xù)監(jiān)督，保證切實(shí)消除國家安全風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，引入“白名單”制度，進(jìn)行國別差異對待，允許對特定國家享受部分審查豁免，并將英國、澳大利亞和加拿大等傳統(tǒng)盟友國家列入初始名單。
三、美國加速外資國家安全審查制度改革的影響和啟示
本質(zhì)上，外資國家安全審查制度是一把雙刃劍，“缺位”可能威脅到國家安全，“越位”則可能影響國際資本流動(dòng)和投資貿(mào)易便利化的大趨勢。FIRRMA及其實(shí)施細(xì)則的相繼出臺實(shí)施，不僅是其自身加速審查制度改革的標(biāo)志，也將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的外溢效應(yīng)?？梢灶A(yù)見，隨著一些國家對產(chǎn)業(yè)鏈安全的關(guān)注和擔(dān)憂不斷上升，國際上有關(guān)跨境投資安全審查的相關(guān)法律政策還將繼續(xù)迎來一輪變革和升級，相關(guān)動(dòng)向值得我們關(guān)注，也為我們提供了參考。
一是體現(xiàn)出美國外資安全審查制度跟進(jìn)凸顯政策導(dǎo)向的因應(yīng)思路。首先，解決模糊籠統(tǒng)的法律規(guī)定帶來的不確定性，引導(dǎo)企業(yè)自覺合規(guī),同時(shí)完善相關(guān)法律體系的內(nèi)部協(xié)調(diào)性。通過FIRRMA實(shí)施細(xì)則等新規(guī)出臺，美國試圖改變以往FINSA有關(guān)審查管轄范圍不夠具體明確以及落后于投資實(shí)踐的情況，并在擴(kuò)大管轄范圍的同時(shí)，規(guī)范CFIUS擁有的自由裁量權(quán)。其次，貫徹政府的外資政策導(dǎo)向，通過調(diào)整法律來平衡及保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展和安全,進(jìn)而達(dá)到干預(yù)甚至阻擾競爭者投資等政治目的。再次，擴(kuò)大CFIUS管轄范圍及職能配置以應(yīng)對數(shù)量不斷增加、架構(gòu)日趨復(fù)雜的外商投資交易帶來的審查效率問題，并增強(qiáng)后續(xù)監(jiān)管能力。
二是引發(fā)多國出臺或修訂政策法案限制外國投資。部分國家出于自身利益考慮或美國的示范效應(yīng)，加強(qiáng)對外國投資的審查和限制。2020年10月正式實(shí)施的《外商直接投資審查條例》是第一個(gè)歐盟層面對來自歐盟以外直接投資的審查機(jī)制；英國則通過《外商投資審查新規(guī)》，擴(kuò)大外資交易的審查范圍,并計(jì)劃設(shè)立類似于美國CFIUS的機(jī)構(gòu)；德國2020年7月生效的《對外貿(mào)易和支付法》第15修正案將外資并購的安全審查標(biāo)準(zhǔn)由“實(shí)際威脅”調(diào)整為“可預(yù)見影響”；日本將計(jì)算機(jī)、半導(dǎo)體等20多個(gè)產(chǎn)業(yè)納入審查清單；澳大利亞將外資收購農(nóng)場、大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)等作為敏感資產(chǎn)，不論交易性質(zhì)或金額，均加以監(jiān)管。
三是作為疫情背景下防范別國大舉投資并購的應(yīng)急工具。部分國家擔(dān)心他國惡意收購受疫情影響資金緊缺、估值下降的本土重要企業(yè)，紛紛收緊境外投資政策以避免被“逢低抄底”。歐盟高級官員公開表示，歐洲國家應(yīng)通過購買企業(yè)股份來化解外國資本“借助疫情危機(jī)收購歐洲資產(chǎn)”的威脅。歐盟主要國家也紛紛響應(yīng)，分別加強(qiáng)了對境外投資的審查力度。印度作為發(fā)展中國家，則修改外國直接投資規(guī)則，規(guī)定“與印度領(lǐng)土接壤的國家”直接投資需要得到政府批準(zhǔn)，防范意圖明顯。
四是恐將演化為經(jīng)貿(mào)施壓的手段和談判籌碼。美國外資國家安全審查制度中，沒有明確界定“國家安全”的概念，僅列舉與國家安全相關(guān)的因素作為審查的依據(jù)，為其將外資國家安全審查作為政治打壓和博弈工具提供了操作空間。美國在FIRRMA實(shí)施細(xì)則中首次設(shè)立外資審查豁免的“白名單”制度，亦不排除其借此增加經(jīng)濟(jì)博弈和談判籌碼對外施壓的可能。
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