對2020年新冠疫情之下中國貿(mào)促會(huì)
不可抗力相關(guān)工作的回顧及前瞻
中國貿(mào)促會(huì)商事認(rèn)證中心 泰和泰律師事務(wù)所國際業(yè)務(wù)部
一、中國貿(mào)促會(huì)不可抗力相關(guān)工作回顧
2020年1月新冠疫情爆發(fā)后，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)（以下簡稱“中國貿(mào)促會(huì)”）積極落實(shí)黨中央和國務(wù)院“六穩(wěn)”、“六保”部署，全力推進(jìn)不可抗力事實(shí)性證明出具等相關(guān)工作，成為中國貿(mào)促會(huì)發(fā)揮穩(wěn)外貿(mào)、穩(wěn)外資職能的一項(xiàng)最直接有效的服務(wù)舉措，使我國外貿(mào)企業(yè)能夠在疫情期間平穩(wěn)過渡的同時(shí)，維護(hù)了我國外貿(mào)行業(yè)在世界舞臺(tái)上專業(yè)、誠信的形象。
（一）第一時(shí)間快速反應(yīng)，七天打通綠色通道
疫情爆發(fā)后，中國貿(mào)促會(huì)商事認(rèn)證中心（以下簡稱“認(rèn)證中心”）于2020年1月26日第一時(shí)間組織內(nèi)部研討。面對因疫情防控要求而無法現(xiàn)場辦公的困難，認(rèn)證中心在春節(jié)假期用7天時(shí)間協(xié)調(diào)完成不可抗力證明的網(wǎng)上申請系統(tǒng)改造，并向各地貿(mào)促機(jī)構(gòu)下發(fā)通知，做出具體工作要求和部署，向社會(huì)發(fā)布“網(wǎng)上辦、自助辦、快遞辦、電話辦、預(yù)約辦”等五項(xiàng)措施指引，并向全國承諾“綠色通道”辦理舉措，得到了企業(yè)、社會(huì)各界、各地政府的高度認(rèn)可和評價(jià)。
（二）全國貿(mào)促系統(tǒng)聯(lián)動(dòng)，大力進(jìn)行宣傳推介
為幫助更多外貿(mào)企業(yè)維護(hù)自身合法權(quán)益，全國貿(mào)促系統(tǒng)約180家機(jī)構(gòu)參與宣傳推介，其中105家機(jī)構(gòu)出具了證書，建立專門的QQ群、微信群約600多個(gè)，加入平臺(tái)的企業(yè)約25萬家，回復(fù)企業(yè)咨詢超過200萬條，接受電話咨詢近11萬次。50余家貿(mào)促機(jī)構(gòu)采取線上和網(wǎng)絡(luò)直播等方式進(jìn)行培訓(xùn)，培訓(xùn)人數(shù)近10萬。
全國貿(mào)促系統(tǒng)發(fā)布宣傳稿件1000余篇，被人民日報(bào)、新華社、中新社、人民網(wǎng)、東方網(wǎng)、中新網(wǎng)、中央人民廣播電臺(tái)等上千家權(quán)威媒體轉(zhuǎn)載，瀏覽總量近900萬；同時(shí)央視1臺(tái)、央視財(cái)經(jīng)臺(tái)、央視國際臺(tái)等40余家電視臺(tái)及10余家國外媒體也對中國貿(mào)促會(huì)的舉措進(jìn)行了報(bào)道。另外，國內(nèi)法律界、財(cái)經(jīng)界和咨詢公司也紛紛發(fā)布了與不可抗力有關(guān)的文章。
（三）與各界機(jī)構(gòu)開展合作，為企業(yè)提供培訓(xùn)指導(dǎo)
中國貿(mào)促會(huì)與中國國際商會(huì)、全國工商聯(lián)、中國中小商業(yè)企業(yè)協(xié)會(huì)、歐盟商會(huì)等近30家機(jī)構(gòu)聯(lián)合開展合作，服務(wù)指導(dǎo)我國企業(yè)及在華外資企業(yè)1萬多家，累計(jì)培訓(xùn)超過1萬人次。中國貿(mào)促會(huì)不僅指導(dǎo)企業(yè)如何開具不可抗力事實(shí)性證明，同時(shí)還提醒企業(yè)將疫情及疫情對合同履行的影響等情況及時(shí)通知合同相對方，指導(dǎo)企業(yè)制定與合同相對方積極協(xié)商解決的方案，引導(dǎo)企業(yè)合理運(yùn)用國際規(guī)則，幫助企業(yè)維護(hù)正面誠信的形象。
（四）充分利用平臺(tái)優(yōu)勢，維護(hù)國際貿(mào)易秩序
中國貿(mào)促會(huì)秉承遵守國際慣例和契約精神的原則，積極對外聯(lián)系，不僅為海外中國企業(yè)和在華外資企業(yè)提供不可抗力證明政策的咨詢、解答和指引，還向境外機(jī)構(gòu)及國際工商界表達(dá)共同幫助企業(yè)以合規(guī)合法的方式援引不可抗力條款、維護(hù)良好的國際貿(mào)易秩序的意愿。中國貿(mào)促會(huì)出具的不可抗力事實(shí)性證明不僅引導(dǎo)企業(yè)合理利用國際規(guī)則降低損失，維護(hù)合法權(quán)益，而且有助于提升我國在國際工商領(lǐng)域的形象，為“后疫情”階段國際貿(mào)易的恢復(fù)奠定基礎(chǔ)。
（五）維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益，直接減損200億美元
截至2020年12月31日，全國貿(mào)促系統(tǒng)共計(jì)105家商事證明機(jī)構(gòu)累計(jì)出具不可抗力事實(shí)性證明7526份，涉及俄羅斯、美國、德國等145個(gè)國家，涉及合同金額總計(jì)約1129.76億美元，直接為企業(yè)減免違約責(zé)任近200億美元，間接為企業(yè)協(xié)商變更、終止合同提供了支持，并為企業(yè)應(yīng)對潛在的仲裁或訴訟提供了有力的證據(jù)。
（六）幫助企業(yè)申請扶持，積極反饋持續(xù)跟進(jìn)
不可抗力事實(shí)性證明不僅幫助企業(yè)在國際貿(mào)易中維護(hù)其合法權(quán)益，也有效地幫助企業(yè)精準(zhǔn)申請政府金融扶持政策。如浙江、福建、廣東、遼寧、山東等省都明確規(guī)定憑不可抗力事實(shí)性證明可享受小額信貸和低息利率等金融扶持政策。部分受疫情影響嚴(yán)重的外貿(mào)企業(yè)，不僅面對違約損失，同時(shí)還面臨資金不足、還貸壓力等困難，陷入生存困境。中國貿(mào)促會(huì)在為企業(yè)出具不可抗力證明的同時(shí)，還積極反映企業(yè)扶持需求情況，持續(xù)跟進(jìn)企業(yè)相關(guān)數(shù)據(jù)，協(xié)助企業(yè)爭取金融扶持政策，幫助企業(yè)渡過難關(guān)。
二、 中國貿(mào)促會(huì)不可抗力相關(guān)工作的努力方向
在疫情防控特殊時(shí)期，為了發(fā)揮好服務(wù)政府、服務(wù)企業(yè)的雙重職能，認(rèn)證中心將繼續(xù)加強(qiáng)完善不可抗力相關(guān)工作，強(qiáng)化對企業(yè)的跟蹤指導(dǎo)，注重解決企業(yè)遇到的新問題、新困難，為我國經(jīng)濟(jì)長期向穩(wěn)、向好發(fā)展做出應(yīng)有貢獻(xiàn)。
（一）繼續(xù)加強(qiáng)政府合作聯(lián)動(dòng)，擴(kuò)大工作宣傳力度
繼續(xù)強(qiáng)化與各級政府及有關(guān)部門之間的合作聯(lián)動(dòng)機(jī)制，建議政府及各部門向社會(huì)公開發(fā)布的疫情防控限制性通知、通告并附上中國貿(mào)促會(huì)商事認(rèn)證平臺(tái)網(wǎng)址，便于企業(yè)尋求減損和維權(quán)的正確途徑、方式，減免損失；提示有關(guān)企業(yè)可通過向貿(mào)促會(huì)申請開具不可抗力事實(shí)性證明來應(yīng)對疫情不利影響、維護(hù)自身合法利益。
（二）研究各國/地區(qū)司法實(shí)踐，探討統(tǒng)一商事規(guī)則
充分利用自身平臺(tái)優(yōu)勢，組織法律專家力量，了解各國/地區(qū)關(guān)于不可抗力問題的司法實(shí)踐，針對不同的情況分門別類進(jìn)行研究，并據(jù)此制定不同的預(yù)防措施，為企業(yè)提供相應(yīng)的培訓(xùn)，指導(dǎo)企業(yè)在合同或備忘錄中寫明更適應(yīng)各國/地區(qū)規(guī)則的不可抗力條款；積極加強(qiáng)與各方磋商，在現(xiàn)有國際貿(mào)易規(guī)則的基礎(chǔ)上，就不可抗力問題探討統(tǒng)一的商事及爭端解決規(guī)則，如簽訂雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定等。
（三）倡導(dǎo)國際慣例與契約精神，提供多方位精準(zhǔn)扶持工作
不可抗力事實(shí)性證明使用的跟蹤報(bào)告顯示，大部分企業(yè)通過該證明實(shí)現(xiàn)了延期履約的效果?？紤]到當(dāng)前世界疫情的反復(fù)性和不確定性，后續(xù)有可能再度出現(xiàn)遲延履約或無法履約的情況，因此，中國貿(mào)促會(huì)在引導(dǎo)企業(yè)合理使用國際規(guī)則的同時(shí)，還將大力倡導(dǎo)企業(yè)遵守國際慣例與契約精神，在誠實(shí)守信和遵守契約精神的前提下，及時(shí)與合同相對方溝通、商洽，以降低雙方在疫情期間因履約困難所造成的損失。同時(shí)，還將引導(dǎo)企業(yè)清楚地認(rèn)識(shí)到，不可抗力事實(shí)性證明并非企業(yè)維系訂單的萬能法寶，倡導(dǎo)企業(yè)在簽訂新訂單時(shí)預(yù)留充分的生產(chǎn)、物流運(yùn)輸?shù)葧r(shí)間。除此之外，還將切實(shí)關(guān)注企業(yè)扶持需要，在自身職責(zé)范圍內(nèi)盡力協(xié)助企業(yè)申請政府金融扶持等相關(guān)政策優(yōu)惠，幫助企業(yè)渡過難關(guān)。
三、各個(gè)國家/地區(qū)不可抗力立法及司法實(shí)踐
截至目前，全國貿(mào)促系統(tǒng)累計(jì)出具不可抗力事實(shí)性證明7526份，其中證書使用目的國前五名的國家為：俄羅斯、美國、德國、印度和日本。
應(yīng)當(dāng)注意的是，“不可抗力”這個(gè)術(shù)語主要適用于大陸法系國家，如中國和德國等；而在英國及我國香港地區(qū)并不存在“不可抗力”的說法，美國雖有相關(guān)法律規(guī)定但也設(shè)定了嚴(yán)格的限制條件。因此，即便我國企業(yè)申辦了不可抗力事實(shí)性證明，主張“不可抗力”免責(zé)也不一定能夠得到國外司法機(jī)關(guān)的承認(rèn)，事實(shí)上歐洲兩大能源企業(yè)就明確拒絕了我國企業(yè)的不可抗力免責(zé)主張。
因此，我們有必要研究各國/地區(qū)對于不可抗力的立法規(guī)定及司法實(shí)踐，以便未來更好地防范及應(yīng)對國際貿(mào)易中潛在的法律適用風(fēng)險(xiǎn)。
（一）國際公約
《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第79條第1款規(guī)定：A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences. （中文譯文為：如果合同一方證明不能履約是由于他無法控制的障礙所致，并且無法合理地預(yù)期他在締結(jié)合同時(shí)已考慮到該障礙，或已經(jīng)避免或克服了該障礙或其后果，則該方不承擔(dān)任何責(zé)任。）
（二）中國
我國屬大陸法系，我國法律明確對不可抗力進(jìn)行了規(guī)定。《民法典》第180條規(guī)定：因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。
（三）英國
英國法中并沒有明確的“不可抗力”的概念，因此英國法院對簡單概括性的不可抗力條款基本采取排斥態(tài)度。由于國際商貿(mào)合同普遍采用普通法或英國法的原則適用法律，因此中國貿(mào)促會(huì)開具不可抗力事實(shí)性證明的行為在國內(nèi)外都引起了比較大的反響乃至爭議。
在英國法中，如果合同未明確約定不可抗力條款，那么當(dāng)合同無法履行時(shí)，當(dāng)事方其實(shí)只有很有限的救濟(jì)方式來終止合同，主要的手段就是“合同受挫”；而且，合同受挫的適用門檻極高，如以下情況都不構(gòu)成合同受挫：雙方已就所發(fā)生的特定事件的后果作出明確約定、當(dāng)事人主張的受挫事件具有可預(yù)見性、受挫事件是由于當(dāng)事人自身行為所致、合同具有可替代履行方式、履約成本增加等。
因此，在英國法下，當(dāng)事方如果想要援引不可抗力，需要同時(shí)滿足兩個(gè)條件：第一，合同明確約定了不可抗力條款，并將不可抗力的定義明確擴(kuò)展到包括瘟疫(epidemics)、大流行病(pandemics)、隔離(quarantine)等事項(xiàng)。第二，主張不可抗力的當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)證明不能履行或中止履行與相應(yīng)的不可抗力事件之間存在聯(lián)系。
（四）中國香港地區(qū)
我國香港地區(qū)法律受英國普通法影響較大，對不可抗力相關(guān)內(nèi)容的適用限制與英國類似，也較為嚴(yán)格。我國香港地區(qū)對于疫情期間不可抗力相關(guān)的法律直接保護(hù)比較保守，更傾向于財(cái)政與經(jīng)濟(jì)金融手段給予企業(yè)支持。
根據(jù)我國香港地區(qū)法律，只有當(dāng)雙方在其合同中包括不可抗力條款時(shí)，不可抗力才適用。若合同不包括不可抗力條款，香港法中的合同受挫失效原則（該原則主要指如果在合同成立后發(fā)生使合同履行在客觀上或商業(yè)上不可能，或和合同設(shè)立時(shí)完全相反的事件，以至于新的情況讓雙方固守原約定顯失公平，則該原則可用于解除該合同）也有可能適用，但受到嚴(yán)格的限制：香港法律明確規(guī)定，不能僅僅為了不承擔(dān)不利的商業(yè)約定責(zé)任，或在雙方曾預(yù)見到相關(guān)事件的情況下援引合同受挫失效原則；同時(shí)，援引該原則的一方也要承擔(dān)根據(jù)上述嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)證明合同受挫失效的義務(wù)。
根據(jù)以上法律精神，再加上香港社會(huì)非常崇尚自由市場以及合同自治的原則，香港政府往往不會(huì)采取直接措施來幫助一些企業(yè)或個(gè)體開具不可抗力的相關(guān)證明或進(jìn)行類似工作。從判例法來看，不論是在香港亦或是英國，直接闡明流行病是否以及如何會(huì)使商業(yè)合同目的受挫失效的判例法也非常有限。
（五）美國
美國作為以判例法為主的國家，其在司法實(shí)踐上并沒有針對新冠疫情作出如我國一般的特殊處理。不過不同于英國，美國《統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code, “UCC”）中有對于不可抗力的明確規(guī)定。UCC第2-615條要求不可抗力必須滿足3個(gè)條件：（1）發(fā)生意外事件(contingency)，（2）意外事件使合同的履行變得不切實(shí)際(impracticable)，（3）意外事件的不發(fā)生是訂立合同的基本前提(basic assumption)。UCC 2-615條的基本邏輯是,在意外事件發(fā)生的情況下,合同履行不能,或者合同的實(shí)際履行與合同預(yù)期目的發(fā)生了重大改變,以致無法合理地認(rèn)為在意外事件發(fā)生的情況下,合同依然能夠繼續(xù)適用；但合理的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不能構(gòu)成不可抗力。
關(guān)于新冠疫情可否在美國被認(rèn)定為不可抗力，泰和泰律師事務(wù)所相關(guān)法律專家認(rèn)為，應(yīng)從以上3個(gè)條件來分析：
（1）新冠疫情是否構(gòu)成意外事件。需要具體問題具體分析。疫情的爆發(fā)是一個(gè)過程，國內(nèi)采取“封城”或交通限制等措施的時(shí)間和程度不一，其他國家對中國開始實(shí)施禁令的時(shí)間和程度也不一，不能將新冠疫情期間發(fā)生的所有事情一概歸為不可預(yù)見的意外事件。因此，若想在美國法院主張不可抗力并取得成功,需要細(xì)心準(zhǔn)備證據(jù)，而不能僅僅依靠中國政府部門或者司法機(jī)構(gòu)開具的不可抗力證明。
（2）新冠疫情是否造成合同的履行不切實(shí)際。單純的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)很難被認(rèn)定為不可抗力，想要主張疫情構(gòu)成不可抗力，必須要達(dá)到在疫情發(fā)生的情況下，合同的履行已經(jīng)達(dá)到完全不可能的程度；而單純的因新冠疫情導(dǎo)致合同履行難度增加，或商業(yè)成本增加等并不足以證明合同履行徹底喪失了現(xiàn)實(shí)性條件。
（3）新冠疫情的不發(fā)生是否是合同訂立的基本前提。即合同雙方在訂立合同時(shí)認(rèn)為不可抗力涉及的情況不會(huì)在合同履行期間發(fā)生，這一共識(shí)是雙方訂立合同的前提。如果預(yù)見到該不可抗力可能發(fā)生，那么一開始雙方就不會(huì)訂立合同。值得注意的是，判斷新冠疫情的不發(fā)生是否構(gòu)成訂立合同的基本前提，需要根據(jù)合同的具體內(nèi)容及訂立合同當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境作出具體判斷，不是單純的主觀認(rèn)定問題。
綜上，在美國的司法框架下判斷一種情況是否構(gòu)成不可抗力是相對困難且十分復(fù)雜的，需要謹(jǐn)慎對待。
（六）澳大利亞
澳大利亞為普通法國家，在其法律體系下，能否適用“不可抗力”條款來主張免除合同項(xiàng)下的全部或部分責(zé)任，要取決于合同方對“不可抗力”條款的具體約定。
“不可抗力”在澳大利亞法律體系中是一個(gè)合同談判的產(chǎn)物，合同方可以自由談判約定他們認(rèn)為合適的不可抗力條款，這意味著不可抗力條款因合同約定而異。
若合同中未約定“不可抗力”條款，則通常依據(jù)英美普通法中的“合同受挫”原則認(rèn)定其法律后果。澳大利亞法院通常會(huì)引用Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] AC 696案中的判斷標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定是否構(gòu)成合同受挫，即：在沒有任何一方違約的情況下，因履約環(huán)境的變化致使該履約義務(wù)與合同中原定所承擔(dān)的義務(wù)根本上不相同，從而使該合同義務(wù)變得無法履行。
“合同受挫”的法律后果與合同明確約定“不可抗力”條款有著明顯的差別。一旦“合同受挫”被認(rèn)定，則通常會(huì)導(dǎo)致合同解除；以及通常以受挫事件發(fā)生的時(shí)間為節(jié)點(diǎn)，即該事件發(fā)生后，雙方的權(quán)利義務(wù)終止，這很可能意味著前期的預(yù)付款或定金或保證金將無法獲得返還。
因此，新冠疫情不一定會(huì)被認(rèn)定為不可抗力。合同方需要考慮合同中不可抗力條款的具體約定情況以及新冠疫情對于合同各方履約義務(wù)帶來的特定影響等綜合因素才能做出判定。
（七）歐洲
據(jù)報(bào)道，中國海洋石油總公司(China National Offshore Oil Corp.)以疫情封鎖導(dǎo)致必要?jiǎng)趧?dòng)力缺乏從而無法提貨為由，援引“不可抗力”條款主張免責(zé)，但交易相對方荷蘭皇家殼牌有限公司(Royal Dutch Shell Plc)和道達(dá)爾公司(Total SA)明確拒絕接受中國海洋石油總公司這一主張。
可以看出，雙方之間應(yīng)該沒有將“病毒傳染病事由”約定在合同條款不可抗力范疇里，否則不會(huì)出現(xiàn)上述不同意情形。此時(shí)如果訴諸到法院，則管轄法院和準(zhǔn)據(jù)法便成為關(guān)鍵。如果管轄法院為中國法院，準(zhǔn)據(jù)法為中國法，則很大程度上國內(nèi)公司拒收貨物，會(huì)被認(rèn)定為適用“不可抗力”而免責(zé)。反之，如果管轄法院為外國法院，準(zhǔn)據(jù)法為外國法，則很有可能不會(huì)認(rèn)定為適用“不可抗力”。
荷蘭法中的不可抗力規(guī)定于《荷蘭民法典》（“DCC”）的第6:75條，即如果義務(wù)人未能履行其義務(wù)不是其過錯(cuò)，并且根據(jù)（i）法律，（ii）任何法律行為，或（iii）一般常識(shí)，不可歸責(zé)于該義務(wù)人，則該義務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任。
根據(jù)荷蘭法律，不可抗力的法定規(guī)定自動(dòng)適用于所有合同。但證明不可抗力事件妨礙履行合同義務(wù)的責(zé)任由尋求依賴不可抗力抗辯的一方承擔(dān)，并法院有權(quán)決定提交的證據(jù)是否足以達(dá)到其證明目的。
因此，在荷蘭法規(guī)定下，如果想要證明因不可抗力導(dǎo)致合同的不履行，應(yīng)當(dāng)從以下兩方面予以證明：第一，不存在不履行的過錯(cuò)。這意味著不履行不應(yīng)是義務(wù)人本可以或本應(yīng)防止的某件事造成的。因此，必須確定當(dāng)事人是否能夠以及在多大程度上能夠控制不履行的原因及其后果。第二，根據(jù)具體的法律規(guī)定、法律行為或一般常識(shí)，合同的不履行不應(yīng)歸咎于義務(wù)人。
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