美國(guó)前特朗普政府于2020年11月發(fā)布第13959號(hào)行政令——《關(guān)于應(yīng)對(duì)與“中共涉軍企業(yè)”相關(guān)證券投資威脅行政命令》，要求美國(guó)國(guó)防部列出可能威脅美國(guó)國(guó)家安全的“中共涉軍企業(yè)”名單，并禁止所有美國(guó)人參與與“中共涉軍企業(yè)”有關(guān)的投資活動(dòng)，包括一攬子禁止任何公開交易的有價(jià)證券及相關(guān)的衍生品以及意在為“中共涉軍企業(yè)”的有價(jià)證券提供投資宣傳。隨后被第13974號(hào)行政命令修訂，明確要求所有美國(guó)人在該名單發(fā)布后的365天拋售任何與“中共涉軍企業(yè)”有關(guān)的有價(jià)證券。自2020年6月以來(lái)，美國(guó)國(guó)防部已累計(jì)將44家中國(guó)公司列為“中共涉軍企業(yè)”，包括小米和籮筐公司。據(jù)知情人士透露，美國(guó)拜登政府或?qū)⒀永m(xù)前特朗普政府的“中共涉軍企業(yè)”投資禁令，以此來(lái)對(duì)中國(guó)施加壓力。針對(duì)美國(guó)濫用國(guó)家安全、對(duì)中國(guó)企業(yè)進(jìn)行無(wú)理打壓的錯(cuò)誤行徑，小米公司和籮筐公司近期通過向美國(guó)哥倫比亞地區(qū)法院針對(duì)美國(guó)國(guó)防部將其列入“中共涉軍企業(yè)”名單的行為提起訴訟，并成功獲得臨時(shí)禁令，阻止了上述名單和投資禁令的執(zhí)行。這對(duì)拜登政府繼續(xù)將其他中國(guó)企業(yè)列入投資制裁名單的計(jì)劃進(jìn)行了有力打擊，也為我國(guó)其他42個(gè)企業(yè)通過禁令方式獲得救濟(jì)提供了有益借鑒。
美國(guó)對(duì)華投資制裁的法律和事實(shí)依據(jù)
《1999財(cái)政年度國(guó)防授權(quán)法案》第1237條授權(quán)美國(guó)總統(tǒng)對(duì)“中共涉軍企業(yè)”行使國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)。第1237條將“中共涉軍企業(yè)”界定為被中國(guó)人民解放軍會(huì)或中國(guó)政府部門所有或控制或有關(guān)聯(lián)的任何人，或者由中國(guó)國(guó)防部門所有或控制的實(shí)體?！爸泄采孳娖髽I(yè)”包含三類：由美國(guó)國(guó)防部部長(zhǎng)根據(jù)第1237條認(rèn)定為直接或間接在美國(guó)或其他領(lǐng)土或?qū)俚刂苯踊蜷g接地從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)且列于第13959號(hào)行政令附錄中的“中共涉軍企業(yè)”；美國(guó)國(guó)防部部長(zhǎng)經(jīng)與財(cái)政部部長(zhǎng)協(xié)商后，根據(jù)上述條文認(rèn)定為在美國(guó)或其他領(lǐng)土或?qū)俚刂苯踊蜷g接地從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的“中共涉軍企業(yè)”；美國(guó)財(cái)政部部長(zhǎng)根據(jù)上述條文認(rèn)定為中國(guó)人民解放軍所有或控制并參與商業(yè)服務(wù)、制造、生產(chǎn)或出口環(huán)節(jié)活動(dòng)的實(shí)體或已經(jīng)被認(rèn)定為“中共涉軍企業(yè)”的子公司。該名單在聯(lián)邦公報(bào)上公布，并提供給美國(guó)眾議院軍事委員會(huì)、參議院軍事委員會(huì)、國(guó)務(wù)卿、財(cái)政部長(zhǎng)、司法部長(zhǎng)、商務(wù)部長(zhǎng)、能源部長(zhǎng)和中央情報(bào)局局長(zhǎng)。盡管美國(guó)國(guó)防部根據(jù)該條規(guī)定每年更新上述名單，但其于2020年6月24日首次將該名單對(duì)外公布。
美國(guó)國(guó)防部向國(guó)會(huì)提交“中共涉軍企業(yè)”名單的同時(shí)并未公布理由。直至小米公司案和籮筐公司案，美國(guó)國(guó)防部才公開事實(shí)依據(jù)，長(zhǎng)度僅為兩至三頁(yè)。美國(guó)國(guó)防部將小米公司列入上述名單是基于2個(gè)事實(shí)依據(jù)：雷軍被中華人民共和國(guó)工業(yè)和信息化部評(píng)選為“優(yōu)秀中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)建設(shè)者”；小米的5年規(guī)劃為對(duì)5G和人工智能進(jìn)行投資，而這兩項(xiàng)技術(shù)根據(jù)美國(guó)國(guó)防部2019年工業(yè)能力報(bào)告屬于現(xiàn)代軍事行動(dòng)的核心技術(shù)。
美國(guó)國(guó)防部將籮筐公司列入上述名單基于5個(gè)事實(shí)依據(jù)：首先，籮筐公司和其戰(zhàn)略伙伴地空科技有限公司存在商業(yè)空間合作，包括時(shí)空大數(shù)據(jù)、航空宇宙申請(qǐng)系統(tǒng)以及火箭、衛(wèi)生和地球的測(cè)量、控制系統(tǒng)。根據(jù)2019年工業(yè)能力報(bào)告，這些產(chǎn)品被認(rèn)為是美國(guó)國(guó)防工業(yè)基地的傳統(tǒng)行業(yè)部門且是現(xiàn)代軍事活動(dòng)的關(guān)鍵技術(shù)。其次，籮筐公司設(shè)計(jì)和使用的人工智能和自治系統(tǒng)，屬于現(xiàn)代軍用目的的核心技術(shù)。再次，籮筐公司與隸屬于中國(guó)國(guó)家發(fā)改委的中國(guó)國(guó)家地理空間信息中心簽訂合作協(xié)議，促進(jìn)空間規(guī)劃、電子政府、智慧城市、智慧生態(tài)、智慧農(nóng)業(yè)方面地理空間信息數(shù)據(jù)和技術(shù)服務(wù)的廣泛應(yīng)用。該協(xié)議證明了籮筐公司與中國(guó)經(jīng)濟(jì)調(diào)控和規(guī)劃政府主管部門有密切關(guān)系，并可能與中國(guó)公安監(jiān)測(cè)能力關(guān)聯(lián)。再其次，籮筐公司與某國(guó)企建立深入的合作關(guān)系，在數(shù)字城市建設(shè)、智慧城市數(shù)據(jù)運(yùn)營(yíng)、交通運(yùn)輸和為公共產(chǎn)業(yè)提供智慧服務(wù)解決方案方面就科技、產(chǎn)品和市場(chǎng)建立多層級(jí)城市管理合作關(guān)系。這被認(rèn)定為與中國(guó)政府建立密切關(guān)系且與中國(guó)公安的監(jiān)測(cè)能力關(guān)聯(lián)。最后，2019年籮筐的全資子公司易圖通科技有限公司與華為公司建立全面合作關(guān)系，而華為已被列入“中共涉軍企業(yè)”名單。
臨時(shí)禁令適用條件的法律分析
小米公司和籮筐公司要獲得臨時(shí)禁令必須證明：在實(shí)體審理上勝訴的可能性極大；若不頒布臨時(shí)禁令將遭受不可挽回的損害；損害權(quán)衡后支持臨時(shí)禁令的頒布；禁令的頒布促進(jìn)美國(guó)公共利益的保護(hù)。前兩個(gè)因素是關(guān)鍵所在。當(dāng)美國(guó)政府作為被告時(shí)，第三和第四個(gè)因素合并適用。
小米公司和籮筐公司均證明了其被列入“中共涉軍企業(yè)”名單的命令是任意的、不符合規(guī)定的，極有可能違反美國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定，且美國(guó)國(guó)防部將其列入上述名單的行為超出第1237條的授權(quán)。
小米公司和籮筐公司主張若不采取臨時(shí)禁令，他們將遭受不可挽回的損失，包括公司聲譽(yù)上的損失、募集資金的減少、合同的取消、市場(chǎng)份額的減少、招聘和留住人才的困難。法院總結(jié)認(rèn)為兩公司均充分證明了其將面臨巨大的、嚴(yán)重的且不可挽回的經(jīng)濟(jì)損失以及聲譽(yù)損害。
美國(guó)國(guó)防部未能證明小米公司和籮筐公司已經(jīng)或?qū)⑷魏我豁?xiàng)被其指控的技術(shù)轉(zhuǎn)移給中國(guó)政府。法院認(rèn)為，美國(guó)國(guó)家安全的公共利益未遭受實(shí)際損害，且維持國(guó)防部的違法行為不屬于公共利益。
對(duì)我國(guó)企業(yè)的啟示
美國(guó)國(guó)防部關(guān)于“中共涉軍企業(yè)”的認(rèn)定依據(jù)并不對(duì)外公開。小米公司案和籮筐公司案中，根據(jù)美國(guó)國(guó)防部提供的記錄文件可以看出，其僅憑從中國(guó)企業(yè)官網(wǎng)或年報(bào)中的個(gè)別事實(shí)就將其列入“中共涉軍企業(yè)”名單的行為極為主觀、缺乏量化標(biāo)準(zhǔn)和可預(yù)測(cè)性。國(guó)防部主要通過我國(guó)企業(yè)的官網(wǎng)、年報(bào)和相關(guān)新聞來(lái)搜集證據(jù)。因此，我國(guó)高科技產(chǎn)業(yè)在公開信息中應(yīng)注意用詞，特別是避免使用美國(guó)國(guó)防部2019年工業(yè)能力報(bào)告中有關(guān)軍事技術(shù)的詞匯。
另外，美國(guó)《行政訴訟法》賦予法院宣布違反法律規(guī)定的政府行為違法并予以撤銷的權(quán)利，即使涉及美國(guó)國(guó)家安全的行政命令。小米公司案和籮筐公司案中，國(guó)防部無(wú)法提供實(shí)質(zhì)性證據(jù)證明其對(duì)“中共涉軍企業(yè)”的認(rèn)定與搜集的證據(jù)之間存在合理的聯(lián)系。因此，被列入“中共涉軍企業(yè)”名單的其他企業(yè)應(yīng)積極向美國(guó)哥倫比亞地區(qū)法院提起臨時(shí)禁令申請(qǐng)。與此同時(shí)，這些企業(yè)應(yīng)借鑒小米公司和籮筐公司的成功訴訟經(jīng)驗(yàn)，著力證明在實(shí)體審理上勝訴的極大可能性和將遭受不可挽回的損害。此外，在獲得此臨時(shí)禁令后，我國(guó)企業(yè)也應(yīng)向小米公司一樣要求美國(guó)國(guó)防部將其從“中共涉軍企業(yè)”名單中移除。
中國(guó)貿(mào)促微信